L’élection des membres de la délégation du Comité Social et Économique peut s’effectuer de deux manières (C. trav., art. L.2314-26) : au scrutin sous enveloppe et par vote électronique.
La Cour de cassation est venue, par divers arrêts (notamment celui du 13 janvier 2021 (Cass. soc., 13 janvier 2021, n°19-23.533)), apporter des précisions importantes concernant les modalités de recours au vote électronique.
Comment choisir l’acte juridique prévoyant le recours au vote électronique ?
Le recours au vote électronique pour les élections du CSE est possible (C. trav., art. L. 2314-26) :
-
- « Si un accord collectif d’entreprise [le prévoit] »
- « Ou, à défaut, si l’employeur le décide » [la DUE].
Étudions en détail ces deux possibilités :
Accord collectif d’entreprise prévoyant le vote électronique
Il est précisé par voie règlementaire (C.trav., art. R. 2314-5) que :
« la possibilité de recourir à un vote électronique est ouverte par un accord d’entreprise ou par un accord de groupe. »
Il ne peut donc pas s’agir d’un accord collectif d’établissement (Cass. soc., 10 mars 2010, n°09-60.096). En revanche, la jurisprudence (Cass. soc., 3 nov. 2016, n° 15-21.574) a admis qu’un accord-cadre d’entreprise puisse fixer le cadre général du recours au vote électronique et renvoyer à un accord d’établissement pour préciser des modalités de mise en œuvre.
À SAVOIR
Pour rappel, dans une entreprise pourvue de délégués syndicaux, la validité d’un accord collectif suppose (C. trav., art. L. 2232-12) :
- Qu’il soit signé par des organisations syndicales représentatives (OSR) ayant recueilli plus de 50% des suffrages exprimés en faveur des OSR au 1er tour des dernières élections des titulaires du CSE, quel que soit le nombre de votants.
- Ou, qu’il soit signé par des OSR ayant recueilli plus de 30% des suffrages et qu’il ait été approuvé par les salariés à la majorité des suffrages exprimés.
Décision unilatérale de l’employeur (DUE) pour le vote électronique
Selon la Cour de cassation, le terme « à défaut » utilisé par l’article L. 2314-26 du Code du travail ne traduit pas un choix donné à l’employeur entre accord collectif et décision unilatérale.
En effet, ce n’est que lorsqu’un accord collectif n’a pu être conclu à l’issue d’une tentative loyale de négociation, que l’employeur peut prévoir par décision unilatérale (DUE) la possibilité et les modalités d’un vote électronique (Cass. soc., 13 janvier 2021, n°19-23.533).
À SAVOIR
Cette position de la Cour de cassation était prévisible. En effet, en 2019, elle avait déjà décidé que ce n’est qu’à l’issue d’une tentative loyale et infructueuse de négociation sur le nombre et le périmètre des établissements distincts que l’employeur peut les fixer par décision unilatérale (Cass. soc., 17 avril 2019, n°18-22.948).
Il est précisé que ce préalable obligatoire de négociation ne s’impose pas en l’absence de délégué syndical (Cass. soc., 13 janvier 2021, n°19-23.533). En d’autres termes, l’employeur n’est pas tenu d’engager des négociations avec les élus du CSE, mandatés ou non, ou avec les salariés, mandatés ou non.
À défaut de tentative loyale de négociation préalable à l’adoption d’une décision unilatérale, ladite décision encourt l’annulation.
Le recours au vote électronique peut-il être prévu par le protocole d’accord préélectoral (PAP) ?
Cas de l’accord collectif
L’accord collectif prévoyant le recours au vote électronique doit être un acte juridique distinct du PAP.
La jurisprudence est en effet venue préciser que la validité du PAP indiquant que le scrutin se déroulerait par le biais du vote électronique était subordonnée à l’entrée en vigueur de l’accord collectif afférent (Cass. soc., 28 septembre 2011, n°11-60.028).
Cas de la DUE
En revanche, en cas de mise en place du vote électronique par DUE, aucune jurisprudence n’impose que son entrée en vigueur soit préalable au PAP.
Aussi, selon nous, même s’il est préférable que la DUE relative au vote électronique soit un acte distinct du PAP, il est aujourd’hui possible de prévoir le recours au vote électronique et ses modalités dans le cadre du PAP.
À SAVOIR
L’article R. 2314-13 du Code du travail dispose que :
« Le protocole d’accord préélectoral mentionne la conclusion de l’accord d’entreprise ou de l’accord de groupe autorisant le recours au vote électronique et, s’il est déjà arrêté, le nom du prestataire choisi pour le mettre en place.
Il comporte en annexe la description détaillée du fonctionnement du système retenu et du déroulement des opérations électorales. »
Le recours au vote électronique exclut-il le vote sous enveloppe ?
Non. La mise en place du vote électronique pour les élections du CSE n’exclut le vote sous enveloppe que si l’accord collectif ou la décision unilatérale exclut expressément cette modalité de scrutin (C. trav., art. R.2314-5).
Si l’acte juridique prévoyant le recours au vote électronique précise que le vote aura lieu par de manière électronique uniquement, le tribunal judiciaire saisit pour fixer les modalités d’organisation et de déroulement des opérations électorales ne pourra imposer un double mode de scrutin (Cass. soc., 4 juin 2014, n°13-18.914).
En pratique, comment permettre le recours au vote électronique ?
Si votre organisation est pourvue de délégués syndicaux
Vous devrez dans ce cas engager des négociations collectives loyales à ce sujet, ce qui implique notamment la convocation des organisations syndicales représentatives dans votre entreprise, la détermination du lieu et de la date de la négociation et la fourniture des informations nécessaires à une négociation éclairée.
Si cette négociation aboutit à un accord collectif, ce dernier devra entrer en vigueur avant le PAP.
À défaut d’accord, vous pourrez prévoir le recours au vote électronique dans le cadre d’une DUE, distincte ou non du PAP.
Si votre organisation n’a pas de délégués syndicaux
Vous pouvez dans ce cas directement prendre une DUE pour prévoir le recours au vote électronique, distincte ou non du PAP.
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